以案明纪释法 |如何认定对承诺给予好处的默认

     【典型案例】

　　甲，中共党员，2000年2月至2010年1月，甲担任省属企业A公司党委书记、董事长期间，利用职务上的便利，为私营企业主乙实际控制的公司向A公司长期供应石油焦业务提供帮助，乙获取巨额利润。其间，甲向乙提出帮助“照顾”其妻甲1、其女甲2的日常生活。同时，甲也告诉甲1、甲2，其给乙帮了很多忙，有任何事情都可以去找乙解决。此后，乙为甲1、甲2在装修房屋、购置家具家电、配备车辆司机、日常花销等方面，累计花费358.74万元，甲对此均知情。

　　2010年1月至2019年4月，甲被调整至另一省属企业B公司担任党委书记、董事长。其间，甲利用职务上的便利，继续为乙实际控制的公司长期承接并经营B公司氧化铝、铝锭供销业务提供帮助，乙获取巨额利润。2017年以来，乙多次宴请甲，甲1、甲2以及乙的女儿乙1、乙2均参与其中。每次席间乙都会当众向甲承诺，已为甲2准备了2000万元，在适当的时候甲可随要随取、即时兑现，以感谢甲对其长期关照。甲对此笑而不语。

　　【分歧意见】

　　本案对甲收受358.74万元的行为涉嫌受贿罪没有争议，但乙向甲承诺给予2000万元时甲笑而不语，对甲的行为如何定性，有两种不同意见。

　　第一种意见认为：甲对乙承诺给予的2000万元没有明确的意思表示，只是“笑而不语”，不能证明其主观上具有非法收受的目的。按照疑罪从无原则，不认定为犯罪。

　　第二种意见认为：甲虽“笑而不语”，但能够反映其主观上明知乙欲对其行贿2000万元，结合甲乙二人长期的交往习惯和甲为乙谋取巨额利益的事实，可以推定甲具有收受贿赂的故意。甲作为国家工作人员，利用职务便利为乙谋取了巨额利益，由于监察机关立案调查的客观原因，致使甲收受乙2000万元未得逞，故应认定受贿未遂。

　　【评析意见】

　　笔者同意第二种意见，具体分析如下：

　　一、甲乙双方具有行受贿的合意

　　甲利用职务上的便利，长期为乙谋取巨额利益，甲视乙为“提款机”，并默许纵容近亲属长期索要、收受乙财物累计达358万余元。在此过程中，尽管甲不清楚具体数额，但甲从一开始就让乙“照顾”其近亲属日常生活，再到案发前和乙等人对账串供、订立攻守同盟，充分反映甲对其利用近亲属收受乙财物的高度认可。

　　除了已经收受的358万余元，甲亦具有收受乙2000万元的故意。一是双方对承诺均作出了真实的意思表示。乙作出上述承诺系在其长期受甲关照，并获取巨大利益的基础之上，具备“知恩图报”给予财物的主观动机，该承诺并非随意“客套”，而是乙经过深思熟虑后反复多次提出，充分表明其“诚意”；甲“笑而不语”，但从未明确表示拒绝，结合其与乙长期交往以来的习惯和前期权钱交易的方式，反映出其以默认的方式与乙达成行受贿合意，能够推定甲具有受贿故意。二是乙的承诺具有可实现性。行受贿双方主观动机的沟通交流应当表意明确，这种明确性一般体现为明确的数额和行为规划，如贿金交付方式、交付时间、保障措施等具体内容。案例中行贿人供述及多方证言证明，行贿方的意思表示不是“说说而已”，而是达到双方心照不宣、心知肚明的程度。对甲而言，其清楚知道乙在其关照下获取巨额利益，认为乙对其进行巨额利益输送也理所当然，甲1、甲2长期从乙处随要随取财物对此予以印证。从客观上看，对于2000万元，在案证据证实乙愿意给付且能够履行，乙所控制的银行账户资金充裕，具备履行承诺的能力，具有可实现性。

　　二、甲已收受的部分与尚未到手的2000万元不是孤立存在，而具有延续性

　　受贿犯罪具有谋取利益和收受贿赂的复合型特征，准确判断罪名成立与否，需要从以下几个方面把握，综合认定。

　　一是行为人为请托人谋取利益。在长达约二十年的权钱交易中，甲利用职务上的便利为乙谋取了巨额利益，“本人出面谋利，家属背后收钱”成为甲乙交往的特定模式，甲成立受贿罪的先决条件已经具备。二是行为人收受财物。先是甲默许其近亲属收受乙358万余元财物，后甲对乙承诺要给予其亲属2000万元自始至终是明知。从行为交易性看，乙在甲帮助下获利远远超过2000万元，“产出比”符合逻辑常理；从行为连续性看，实际收受的358万余元与尚未收受的2000万元之间是连续的收受财物行为，均系甲利用职务上的便利为乙谋利的对价，均属对甲职务行为的收买，侵犯国家工作人员职务廉洁性，只不过358万余元既遂，2000万元未遂，具有刑事可罚性。三是行为人对财物的控制性。控制性是受贿犯罪既遂与否的关键标准。根据刑法第二十三条，犯罪未遂应同时具备着手实行犯罪和因意志以外原因未得逞的条件。本案中，乙、甲对2000万元虽未约定具体交付时间、地点和支付方式，但不可否认系双方基于一个故意的连续收送行为。甲因被监察机关调查这一意志以外的原因，对2000万元并未实际获取或控制占有，属犯罪未得逞，系犯罪未遂。

　　三、现有证据已形成完整的证据链

　　本案中，甲利用职务上的便利为乙谋取利益，乙多次承诺适当时给予甲2000万元并具备履行能力，甲对此明知，这些事实有甲1、甲2、乙、乙1、乙2等证言证实；此外，甲任职的国有公司有关部门负责人的证言，乙实际控制公司与甲任职公司承接项目的合同，乙本人及其实际控制公司的银行账户查询、营利情况财务审计、冻结银行存款手续等书证，对该事实也予以印证。上述证据，均经依法获取，且排除合理怀疑，能够形成完整的证据链。（田亮，作者单位：甘肃省纪委监委）